Doğum yaptım haklarım var – Av. Emel Kirez Şencan
4857 sayılı yasanın “Analık halinde çalışma ve sütizni” başlıklı 74. Maddesinde; “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir.
Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.
Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.
Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.
İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.
Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır. “
düzenlemesi mevcut olmakla birlikte; uygulamada doğum yapan kadın işçi çalışma hayatından dışlanmak istenmektedir. 4857 sayılı yasanın 74/5. maddesinde düzenlenen “doğum izni” talebi iş akdinin feshine dahi neden olmaktadır. Oysa ki; 6 aya kadar ücretsiz doğum izni kullanmak kadın işçiye yasa ile tanınan bir haktır. Kadın işçinin tek başına alacağı ücretsiz izin kararını işverene bildirerek talepte bulunması halinde işverenin bu izni kullandırması zorunludur.
Doğum izninin kullandırılması sonrasında ise kadın işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapılmaya çalışılması, kadın işçinin izin bitimi daha alt bir pozisyonda görevlendirilmek
istenmesi, süt izni kullanımında sıkıntı yaşanması karşılaşılan sorunlardandır. Bu sıkıntılar bir anlamda eşitlik ilkesinin ihlali olarak değerlendirilmektedir.
Eşit davranma ilkesi
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama
borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işvereninyönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılması yerine korunmasına hizmet eder.
Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
Avrupa Sosyal Şartı
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi›nin 2006/54/EC Sayılı Direktifı’nin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15.maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden, işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
Avrupa Sosyal Şartının 8. maddesinde “Çalışan Kadınların Analığının Korunması Hakkı” öngörülmüş olup Türkiye ilgili hükmü çekincesiz olarak onaylamıştır. Doğum izinlerinin kullanılmasında işverenin takdirinin bulunmadığı, kadın işçinin talebi halinde bu izinlerin kullandırılmasının zorunlu olduğu, aksi durumun kadın işçi bakımından haklı nedenle fesih gerekçesi olacağı, doğum izni sonrasında kadın işçinin farklı muameleye tabi tutulmasının ayrımcılık yasağının ihlali kabul edileceği, süt izninin ne zaman ve kaça bölünerek kullanılacağını kadın işçinin belirleyeceği, işverenin anayasa, yasa, tüzük ve yönetmeliklere aykırı davranışının işçi bakımından haklı nedenli fesih gerekçesi olduğu anlaşılmaktadır. Unutmayalım; önemli olan haklarımızı bilmek ve talep edebilmektir.
|
Doğum sonrası alt göreve veremezsiniz Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.11.2011 tarih 2009/19835 E.- 2011/46440 E. sayılı kararında yukarıda bahsedilen mevzuata atıfta bulunarak, doğum izni sonrasında işe dönen kadın işçinin daha alt bir göreve atanmak istenmesinin ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirileceği içtihat edilmiş, karar aşağıdaki şekilde özetlenmiştir. “Somut olayda davacı işçinin davalıya ait işyerinde satış müdürü olarak görev yaptığı, doğum iznini kullandığı sırada yerine başka bir işçinin atandığı, doğum izini sonrası davacıya İstanbul Anadolu bölge müdürlüğü görevinin teklif edildiği hususları taraflar arasında tartışmasızdır. Davacı işçi yapılan bu değişikliğin 2 çocuklu bir bayanın satış müdürlüğü görevini yerine getiremeyeceği düşüncesiyle yapıldığını iler sürmüş, davalı işveren ise genel müdür düzeyinde organizasyon değişikliğine gidildiğini, davacının görev değişikliğinin de bu kapsamda yapıldığını açıklamıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı işçinin daha önce açtığı işe iade davasında, doğum izninde olduğu bir dönemde davacının yerine başka bir kişinin atanması ve izin sonrası davacıya başka bir görev teklifi İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak değerlendirilmiş ve davacının yapılan görev değişikliğini kabul etmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı ve geçerli bulunmamış, davacının önceki işine iadesine karar verilmiştir. Davalı işverenin temyizi üzerine kesinleşen karara dayanılarak davacı işçi tarafından yapılan işe başvuru da işverence reddedilmiş ve işe başlatılmayaraktazminatları ödenmiştir. Kesinleşen işe iade kararı da işverence yapılan değişikliğin organizasyon değişikliği kapsamında geçerli bir nedene dayanmadığını ortaya koymaktadır. Öte yandan davacı tanıkları üç kadın işçi olup, davacının doğum izni sonrasında bir alt göreve atanmak istendiğini, yeni görevin sık sık şehir dışına seyahatleri gerektireceğini açıklamışlardır. Yine davacı tanıkları, işverence doğum izninin kullandırmama yönünde baskıları ifade etmişler, tanıklardan biri bu yüzden işten ayrıldığını, diğeri ise doğum izni kullanmadığı için doğum sonrası terfi ettirilerek işe başlatıldığını açıklamıştır. Davacı işçi, 06.09.2004 tarihinde doğum öncesi izne ayrılmış, 24.09.2004 tarihinde doğum yapmış ve 12.02.2005 tarihine kadar doğum sonrası iznini kullanmıştır. Dosya içinde davalıya ait işyerinde 15.02.2005 ve 15.09.2006 tarihlerinde cinsiyet ve medeni duruma göre çalışan işçi sayılarına yer verildiği tablolar bulunmakta olup,15.02.2005 tarihinde çalışan 179 kadın işçiden 72’sinin evli, 107’ sinin bekar olduğu, 15.09.2006 tarihinde kadın işçi sayısı 248’e çıktığı halde evli kadın işçi sayısının 65’e gerilediği anlaşılmaktadır. Yapılan bu açıklamalara, dosya içeriğine ve özellikle kesinleşen işe iade kararı gerekçesine göre davacı işçinin doğum iznini kullanması sebebiyle kabulü mümkün olmayan daha alt bir görev teklif edildiği ve işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine de iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının doğum iznini kullanması ve analık sebebiyle maruz kaldığı bu durum 4857 sayılı Iş Kanunu kapsamında değerlendirildiğinde ayrımcılık tazminatının koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir. Yine aynı hükme göre yoksun kalınan hakların talebi de yerindedir. “ |
|
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.04.2012 tarih 2010/5907 E.- 2011/46440 E. sayılı kararında kadın işçinin ücretsiz doğum izni talebinde bulunması halinde izin verilmesinin zorunlu olduğu, aksi halin kadın işçi bakımından haklı nedenle fesih gerekçesi olacağı, kadın işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı içtihat edilmektedir. “4857 Sayılı Yasa’nın 74/5 maddesine göre isteği halinde kadın işçiye 6 aya kadar ücretsiz doğum izni verilmesi zorunludur. Davacının izin talebinde bulunduğu gerek davalı tarafından çekilen ihtarnameden, gerekse davaya cevap dilekçesinden anlaşılmaktadır. Davacının izin talebi kabul edilmediğine göre somut olayda davacının haklı fesih ile iş sözleşmesini sona erdirdiği kabul edilerek kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. “ Yasal ücretli doğum izinlerinin kullanılmasından sonra işçinin talep etmesi halinde işverence altı aya kadar ücretsiz izin verilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin birçok Yargıtay kararı bulunmaktadır. |
|
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.11.2016 tarih 2015/5175 E.- 2016/19971 E. sayılı kararında işverenin kreş açma zorunluluğuna aykırı davranışının kadın işçi bakımından haklı nedenle fesih gerekçesi olacağı içtihat edilmiştir. “4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken ( II ) bendinin ( f) alt bendinde son cümle olarak “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır. Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir. 14.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 25522 sayılı Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 15.maddesine göre, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Somut uyuşmazlıkta, davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğünün gereği işyerinde kreş açılması gerektiği aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir. Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01/08/2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır. Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. Ancak, davacı 01/08/2012 tarihinde işe gelerek çalışma isteğini ve iş sözleşmesini feshetme iradesinin bulunmadığını göstermiş, işveren tarafından davacının çalışmasına izin verilmemiş olup, bu nedenle davalı işverenin iş sözleşmesini feshettiğinin kabul edilmesi gerekir. “ |
