Uzaktan Çalışma (Evden Çalışma) Nasıl Uygulandı Yasal Çerçevesi Ne Olmalıydı Ne Oldu

Av. Dr. Murat Özveri

Korona virüs salgınıyla birlikte istisna olan çalışma biçimleri, yaygınlaşma eğilimine girmiştir. Bu çalışma biçimlerinden birisi 4857 sayılı iş yasasının 14.maddesinde düzenlenmiş olan uzaktan çalışmadır. Yasa uzaktan çalışma kavramını kullansa da kamuoyu bu çalışma biçimini yaygın bir şekilde evden çalışma olarak adlandırmıştır.

Uzaktan çalışmanın “evden çalışma” olarak adlandırılması nedeniyle borçlar kanununda düzenlenen evde çalışmayla karışma olasılığı doğmuştur. Borçlar kanununda düzenlenen evde çalışma evde halı dokutma, evde fermuar diktirme gibi geleneksel olarak evde yaptırılan işlerden oluşan çalışma biçimidir. Bu çalışma biçimi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda “Evde İş Sözleşmesi” başlığı altında 461-469 maddelerinde düzenlenmiştir.

Yasanın uzaktan çalışma olarak adlandırdığı kamuoyunun ise evden çalışma olarak bildiği çalışma biçimi ise iş yasasının 14. maddesinde “Uzaktan Çalışma” başlığı altında tanımlanmıştır. Dolayısıyla pandemi süreciyle gündeme gelen evde çalışmayla geleneksel olarak yapılan “Evde İş Sözleşmesiyle” çalışma aynı şey değildir. Her ne kadar her iki çalışma biçimi de evde çalışma olarak adlandırılıyor olsa da pandemi süreciyle gündeme gelen evde çalışma “Uzaktan Çalışma” başlığı altında düzenlenmiş olan çalışmadır.

Dolayısıyla tekrar ederek belirtmek gerekirse; pandemi süreciyle birlikte çok sık gündeme gelen ve “evden çalışma” olarak adlandırılan çalışma biçimi ile Türk Borçlar Kanunu’nun “Evde İş Sözleşmesi” başlığı altında 461-469 maddelerinde düzenlediği çalışmayı ayrık tutarak söyleyecek olursak, uzaktan çalışmanın (evden çalışma) yasal dayanağı 4857 sayılı İş Yasası’nın 14. maddesidir. Bu çalışma, uygulamada “evde çalışma” veya “evden çalışma” olarak adlandırılmaktadır. Yasanın tanımına göre

İşçi (çalışan), iş görme edimini işverenin yaptığı iş organizasyonu kapsamında yerine getirecektir. İşçi, iş görme edimini evinde veya teknolojik iletişim araçlarını kullanarak işyeri dışında yerine getirecektir. Taraflar bu ilişkiyi yazılı olarak kuracaklardır.

Uzaktan çalışma (evden çalışma) yasayla düzenlenmiş olmasına karşın sanki yasal düzenleme yokmuş gibi uygulamaya sokulmuş ve ciddi sorunların doğmasına neden olmuştur.

Çarpıcı olan ise evden çalışmanın nerdeyse bir lütuf gibi sunuluyor olmasıdır. İşveren evden çalışmaya geçerek çalışanına iyilik yapıyor, çalışan da bu iyilik karşısında işin yasal zeminini hiç sorgulamadan işverenden gelen talimatlara uyma zorunluluğu duymaktadır. En azından işverenin beklentisi böyledir. Ortaya ise keyfi, çalışanları, işçileri sözcüğün tam anlamıyla esir hale getiren bir çalışma biçimi ortaya çıkmıştır. Çalışanlardan bize ulaşan bilgileri sınıflandırdığımızda karşımıza çıkan manzara şöyledir:

Evden çalışanların en önemli yakınma konuları çalışma süreleridir. Diyorlar ki:

“Çalışma saatleri insanca düzenlenmeli. Olağanüstü durumlar dışında, sanki ofiste çalışılıyormuş gibi düşünülerek belirli saatler içinde çalışılmalı. İşle ilgili yazışma/brief/talep vs. bu saatler içinde kalmalı”.

“En önemli ihlal tabii ki mesai saatleri. Hatta artık öğle arası kavramı da kalmadı ve o da çalışma saatlerine dahil edildi. Öğle arası konan meet’lerin haddi hesabı yok”.

“Hemen hemen her akşam müşteri grupları da evden çalıştığı için, iş yazılıyor. Bu saat 8-10-11 fark etmiyor. Hemen yapıp göndermeniz beklenmese de, gördüğünüz anda ertesi günün stresi başlıyor. Ofisli çalışırken bu kadar yaygın değildi. Sabah girilirdi”.

Öncelikle vurgulayalım ki, İş Yasası’nın çalışma sürelerini, dinlenme sürelerini düzenleyen hükümleri evden çalışanlar için de geçerlidir. 4857 sayılı İş Yasası’nın 14. Maddesine evden çalışmada (yasanın deyişiyle “uzaktan çalışma”da) “işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz”.

Dolayısıyla çalışma süresi, çalışanın işgücünü işverenin emir ve talimatlarına hazır hale getirdiği an başlar. Haftalık çalışma süresi 45 saattir. Haftalık 45 saatlik çalışma süresini aşan çalışmalar fazla çalışmadır.

Günlük çalışma süresi haftalık 45 saatlik çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine bölünmesiyle bulunur. Günlük çalışma süresi fazla çalışmalar dahil hiçbir durumda günde 11 saati aşamaz. Yılda 270 saatten fazla işçiye rızasıyla dahi fazla çalışma yaptırılamaz.

Hafta tatili verilmemesi yasaya aykırı bir uygulama olarak sürmektedir. Deniliyor ki:

“Hafta sonu nasılsa herkese eve kilitli diye pat diye bir iş istenebiliyor. Dün başıma geldi daha. Normalde bağlı olarak çalışmadığım bir … direktör ilan yapmamı istedi. Ben de 3 hafta sonudur çalıştığımı, ailemle ve evle ilgilenmem gerektiğini yazdım”.

Oysa, işveren İş Yasası’nın 46. maddesine göre haftalık 45 saatlik çalışma süresini dolduran işçilere “yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir”.

Hafta tatili işveren tarafından bölünemez. Hafta tatilinde işçi erişilmeme hakkına sahiptir.

Evden çalışan işçilerin dile getirdikleri bir diğer konu iş araç ve gereçlerinin işveren tarafından sağlanmamasıdır. Diyorlar ki:

“İnternet kendi internetim, elektrik tabii ki kendimiz ödüyoruz, neredeyse günde 15 saat kullandığım şeyler bunlar. 400 TL elektrik ödüyorum”.

“İnternet paketimi ve hızımı da cepten ödeyerek yükselttim mecburen. Çünkü iş için gerekli”.

“Teknik destek konusunda sıkıntılar yaşanıyor. Bilgisayar bakımları bizi etkiliyor”.

 “Masa balkon masam :))”

İşverenin iş araç ve gereçlerini sağlama yükümlülüğü Türk Borçlar Kanunu (TBK) 413 maddesinden doğmaktadır. Anılan maddeye göre “Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa, işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlamakla yükümlüdür.

İşçi işverenle anlaşarak kendi araç veya malzemesini işin görülmesine özgülerse, aksi anlaşmada kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık ödemekle yükümlüdür”.

Ayrıca konu Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nde de düzenlenmiştir. Yönetmeliğin aşağıda ayrıntılı bir şekilde ele alacağımız 6 ve 7 maddelerine göre uzaktan çalışma sözleşmesinde aksi açıkça kararlaştırılmamışsa (yönetmeliğe göre işçi ve işveren birlikte bu konuda karar verecektir) işveren evde çalışmada bilgisayar, internet donananımı sağlamak, elektrik internet masrafı vb. giderleri karşılamak zorundadır.

İş sadece gelir getiren bir faaliyet değildir. İş, bir sosyal kimlik oluşturma ve sosyalleşme aracıdır. Evden çalışmanın çalışanı-işçiyi eve hapseden niteliği çalışanın-işçinin sosyal iyilik halini tehdit etmektedir. Gerçekten de bu işçiler diyor ki:

“Sosyal hayatın azalması, hep tek başınasınız bilgisayar karşısında, bir çift laf, tartışılacak kişi yok. Bir de, çalıştığınız saatlerle kendinize ayırdığınız saatler birbirine karışıyor. Kendimi sürekli çalışıyor sanıyorum. Bilgisayarım 7-24 açık”.

“Tatmin edici ciddi bir zam yapmadılar”.

“Psikolojik bir baskı da var insanların üzerinde çalışma bakımından”.

“Yöneticiler çalışanları takdir etmiyor ve güven sorunu yaşanıyor. Ben birkaç kişiden duydum.- o kadar çalışıyoruz gene de yöneticiler memnun değil diye (sektörde)”.

İşverenin bu uygulamaları öncelikle eşit işlem borcuna aykırıdır. Tekrarlayalım, 4857 sayılı İş Yasası’nın 14. Maddesine göre evden çalışan “işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz”. İş, çalışanın sosyal, fiziksel, ruhsal iyilik halini ortadan kaldıracak şekilde organize edilemez.

Çalışan işe gitmek için evden çıkmıyor diye, 7/24 çalışmaya zorlanamaz. Her an işe hazır bir şekilde beklemeye zorlanamaz. Evden çalışma bir lütuf değildir. İşverenin yaptığı iş organizasyonu içinde bir iştir. İşveren evden çalışma yaptırıyorum diye yasal yükümlülüklerinden kurtulamaz.

Çalışanlar tüm bu ve benzeri sorunların yönetmelikle düzenlenerek sorunun çözüleceği beklentisi içerine girmişlerdir.

Yasanın, uygulamanın detaylarının yönetmelikle belirleneceği hükmünü getirmiş olması çalışanların yönetmeliğe umut bağlamalarının nedenidir.  Uzaktan çalışmaya ilişkin yasanın öngördüğü yönetmelik 10 Mart 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ne yazık ki yönetmelik çalışanların umudunu boşa çıkartmıştır. Şöyle ki:

Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin, uzaktan çalışmanın (evden çalışma) ayrıntılarını düzenlemek için çıkartılması gerekiyordu. Daha açık anlatımla yönetmelik, işverenin uzaktan çalışma konusunda yarattığı oldubittileri, özellikle çalışma süreleri ihlallerini önleyecek, işçilere güvence getirecek bir düzenleme olmalıydı. Örneğin açıkça “iş araçları işverence sağlanır”, “iş araçları işverence sağlanmadığı hallerde işçi çalışmak zorunda değildir”, “işverenin iş araçlarını sağlamaması nedeniyle çalışmayan işçiye işveren ücret ödemek zorundadır”, “çalışmanın başlangıç ve bitiş saatleri taraflarca kararlaştırılmamışsa işçinin veya işverenin iletişime…” vb. hükümler içermeliydi.

Yönetmeliğin işçiyi koruyacak düzenlemeler getirmesi konusundaki beklenti, iş hukukuna hâkim ilkelerden hareket edilmesinden doğuyordu. Çünkü iş hukukunda yasa veya yönetmelikler, aksinin işçi aleyhine kararlaştırılmasının olanaklı olmadığı alt sınırları net olarak göstermek zorunda olan düzenlemelerdir. Daha doğrusu “düzenlemelerdi” dememiz gerekiyor.

İçinde bulunduğumuz zaman ne yazık ki iş hukukunun liberalleştirildiği bir döneme denk gelmektedir. İş hukukunun liberalleştirilmesi ise işçiyi koruyan mevzuatın etkisizleştirilmesi sürecidir. Çok uzun süredir yapılan yasal düzenlemelerde iş hukukunun işçiyi koruma amacı göz ardı edilmekteydi. Ucuz, güvencesiz işçi çalıştırmayı zorlaştıran, işverenin yönetim hakkını sınırlandıran her türlü yasa veya yönetmelik “katı” etiketiyle yaftalanıp, esnekliğe aykırılıkla suçlanarak hedef haline getirildi.

“Esneklik” üst başlığı, işçiyi güvencesiz çalıştırmayı gizleyen bir perde olarak kullanıldı. Esneklik üzerine yapılan güzellemelerle, güçlü işverenin karşısında pazarlık şansı olmayan işçinin işverenin tek yanlı dayatmalarını kabul etmek zorunda olduğu gerçeği taraf iradelerinin uyuşması olarak kutsandı.

Ne yazık ki dağ fare doğurmuştur. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği, uzaktan çalışmanın (evden çalışma) detaylarını belirleme yerine bu detayların işçi ile işveren arasında yapılacak uzaktan çalışma sözleşmesiyle belirleneceğini belirterek, işçileri işverenin insafına bıraktı.

Yönetmeliğin 5. Maddesi’ne göre uzaktan çalışma (Evden çalışma) sözleşmesinde, taraflar işin tanımını yapacaklar, işin yapılma şeklini tarif edecekler, işin süresini ve yerini belirleyecekler, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin konuları kararlaştıracaklar. Ayrıca sözleşmede, “işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin” hükümler de yer alacaktır.

Üstelik çıkarılan Uzaktan Çalışma Yönetmeliği, uzaktan çalışmanın (Evden çalışma) esaslarını belirlemede hemen her konuyu uzaktan çalışma sözleşmesine havale etmekle de yetinmemiş, kendini “yedek hukuk kuralı” olarak konumlandırmıştır. Yönetmeliğe göre:

Gerekli olması halinde, uzaktan çalışmanın yapılacağı mekân ile ilgili düzenlemeler iş yapılmaya başlamadan önce tamamlanır. Bu düzenlemelerden kaynaklanan maliyetlerin karşılanma usulü, uzaktan çalışan ile işveren tarafından birlikte belirlenir” (md. 6).

“Uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından sağlanması esastır. Bu malzeme ve iş araçlarının kullanım esasları ile bakım ve onarım koşulları açık ve anlaşılır bir şekilde uzaktan çalışana bildirilir” (md.7).

“Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa” diye başlayan hukuki düzenlemeler “yedek hukuk” kurallarıdır. “Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa” demek için tarafların eşit güçte olması gerekir. Tarafların güçlerinin eşit olmadığı yerde kararlaştırma değil, güçlü olanın dayatması devreye girer.

Uzaktan Çalışma Yönetmeliği, işverene iş araçlarının maliyetlerinin karşılanması, iş ortamının düzenlenmesi konularında tek yanlı çalışma koşullarını dayatma olanağı vermektedir.

İşçinin haklarını uzaktan çalışma (Evden çalışma) sözleşmesine havale eden Uzaktan Çalışma Yönetmeliği, işverenin haklarını belirlemede ise net ifadelere yer vermiştir. Zorlayıcı nedenlerde işçinin onayının alınmasını ortadan kaldırmış, işçinin uzaktan çalışma istemesi halinde uzaktan çalışmaya geçişi işverenin onay vermesine bağlamıştır. Yönetmeliğin 14/6 Maddesi’ne göre: “Uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde uzaktan çalışmaya geçiş için işçinin talebi veya onayı aranmaz.”

Yani işçi, uzaktan çalışma istediğinde bu istemini yazılı olarak yapmak zorundadır. İşçinin istemini işveren, “işyerinde belirlenen usul doğrultusunda” değerlendirecektir. Uzaktan çalışma talep eden işçinin yaptığı “işin ve işçinin niteliğinin” uzaktan çalışmaya uygun olup olmadığını işveren kendi belirlediği ölçütlere göre karar verecektir.

Yönetmelik, uzaktan çalışma (Evden çalışma) sözleşmesine havale etmesi olanaklı olmayan konularda yasal sınırları işaret etmiştir. Bu yasal sınırlar çok önemlidir. Özetle sıralamak gerekirse,

1. Uzaktan çalışma (evde çalışma) zorlayıcı nedenlerin bulunması hali dışında işverenin tek taraflı kararıyla yapılamaz. Tarafların bu çalışma biçimine dönmeyi birlikte kararlaştırmış olması gerekir. İşverenin tek taraflı karar alarak evde çalışmaya geçmesi, işçi açısından, iş koşullarında esaslı değişiklik niteliğindedir.

2. İşçi, altı işgünü içinde, bu öneriyi kabul ettiğini yazılı olarak bildirmediği sürece, evde çalışmak zorunda değildir.

3. İşverenin yapmış olduğu ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklik önerileri, işçiyi bağlamaz.

4. İşçi, sırf evde çalışmayı kabul ettiği için, işveren, işçinin ücretinde ve sosyal haklarında indirim yapamaz. İşyerinde çalışırken almış olduğu ücret, ikramiye, giyim yardımı, yemek yardımı, sağlık yardımı vb. tüm haklarını almaya devam eder. Eğer yol ücreti ödeniyor, servis kullanılmıyorsa yol ücreti de geniş anlamda ücret kavramının içine girdiği için işverence ödenmesi gerekir.

5. İşveren, evde çalışan işçiye çalışması için gerekli alet ve edevatı sağlamak, bu alet ve edevatın kullanılması nedeniyle doğan maliyetleri karşılamak zorundadır.

6. Evde çalışmada işverenin işçiyle ne zaman nasıl iletişim kuracağı ve çalışma koşulları taraflarca yazılı olarak belirlenmiş olmalıdır.

7. Taraflarca belirlenen çalışma koşulları iş yasasının işin düzenlenmesine ilişkin hükümlerine aykırı olamaz.

8. Evde çalışmada da günlük çalışma süresi, fazla çalışmalar dahil 11 saati aşamaz. İşveren, ara dinlenmelerine uymak zorundadır. Haftalık 45 saati aşan çalışmalar evde çalışmada da fazla çalışma sayılır. Fazla çalışma hükümlerine uygun olarak fazla çalışma saat ücretinin en az %50 fazlasıyla ödenmesi gerekir.

9. Yedi günlük zaman dilimi içerisinde 45 saatlik çalışmayı dolduran evde çalışan, kesintisiz 24 saat hafta tatili hakkı elde eder. Bu 24 saat içerisinde işçi, ulaşılamama hakkına sahiptir. İşveren, hafta tatilinde de işçiyi çalıştırırsa fazla çalışma ve hafta tatili hükümleri uygulanır.

10. Evde çalışan işçi, bir yıl bekleme süresini doldurduktan sonra yıllık izni hak eder.

11. “İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür” (4857 Sayılı İş Kanunu 14/6. Md.)

Tüm bu hakların kağıt üzerinde kalmaması için konunun uzaktan çalışma sözleşmesine havale edilmesine değil, etkin koruma sağlayacak düzenlemelere gereksinim vardır. Tekrarlamak zorundayız ki, Uzaktan Çalışma Yönetmeliği, uzaktan çalışma konusunda işçilerin sorunlarına çözüm getirmemiştir. Uzaktan çalışma sözleşmesine işi havale ederek, işçi ile işvereni güçleri eşit iki sözleşme tarafı olarak kabul edip, güçlü işveren karşısında pazarlık şansı olmayan işçiyi kaderine terk etmiştir.

Unutulmamalıdır ki, iş hukukunda “işçi” ve “işveren” “eşit” kabul ediliyorsa orada sorun var demektir. İşçi ile işveren arasında eşitlik kurmak, denge yaratmak iş hukukunun konusu olamaz. İş hukukunun konusu net olarak güçlü işveren karşısında güçsüz işçiyi korumaktır. “Koruma” amacı, iş hukukunun varlık nedenidir. “Koruma”dan “denge”ye, “eşitliğe”, “esnekliğe” geçiş, iş hukukunun liberalleştirilmesinin, korunmadan arındırılmış, özü boşaltılmış bir iş hukuku yaratmanın kilometre taşlarıdır. Bunun adı işçisiz iş hukukudur. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği de işçisiz iş hukuku düzenlemelerine tipik örnek olabilecek şekilde düzenlenmiştir.